作为义务

一、纯正不作为犯的作为义务纯正不作为犯是以违反命令规范为内容的犯罪。在构成要件上，作为义务是预先规定的。关于犯罪是否成立，如果要研究它是否存在违反为义务就足够了。刑法第130条后段预先规定了退出居住地的义务；刑法第218条后段中预先规定了“生存上所必要的保护”的义务。如果要研究在构成要件上是否存在违反退出义务及违反保护义务，就足够了。 二、不纯正不作为犯的作为义务 不纯正不作为犯是实现作为犯内容的犯罪。构成要件预先规定了与禁止规范相对应的不作为义务。作为义务不能直接预先规定。必须研究的是，不作为义务与在刑法上评价为相同价值程度的作为义务的存在与否。 研究刑法规范上是否存在作为义务，是不能把道德上的作为义务当作问题的。有这样一个判例：“被告小林雇用一位在亲属法上与他没有身份关系，并且也没有任何监护、责任关系的人，在被告所有的炭窑制造木炭时，偶然误将站在小林旁边这个人撞落入燃烧的窑中烧死了，他知道如果下去抢救，自己也会被烧死，因此依然继续烧下去了。这种情况下，法令规定，小林应有埋葬尸体的监护责任，在习惯上也应有责任，但他仍然将尸体放在窑中烧。这种行为在道义上说是无可非议的，但是在法律上，就有责任应将该尸体从窑中搬出进行埋葬和祭祀。因此得出结论本案被告行为已构成遗弃尸体罪”（大判大正13.3. 14刑集3卷285页）。这一判例明确地阐述了这个问题。 法律上的作为义务可以认为是怎样的情形呢？ （一）法令情形 有如民法第820条的亲权者监护义务、民法877条的扶养义务、警察法第2条的逮捕责任义务所规定的情况。 （二）基于法律行为（契约、事务管理）的情形 有护士在看护病人的契约上的义务，对于不是出于委托而接受保护的病人，根据事务管理（民法第697条）的保护义务被处罚的情况等。 （三）从公共秩序、良好习俗出发的作为义务 作为义务因为与作为犯中的不作为义务在刑法上有相同的价值评价，所以，可不问其根据。从公共秩序、良好习俗出发，也可以有要求作为的情况，这一情况在下面进一步详细分析： ①习惯上的情形 患疾病必须需要雇人扶助时，习惯上，对雇主就产生了保护义务。当对方陷入错误而进行交易时，基于交易上信义诚实的原则，就有向对方告之真实情况的义务。 ②管理者的防止义务 象建筑物，饲养动物等那类在自己管理之下的物品；象精神病人那样，处于自己监护之下的人，当这些人有发生侵害法益的危险时，就可以认为管理者、监护者有着防止结果发生的义务。 ③紧急救助义务 在能够容易地救助落到水中的孩子情况下；在容易灭火预防火灾的情况下，就是说，不是因为自己的行为而使重大法益遭受到目前的危难，但在防止这种危险状况的时候，如果容易防止其事故并且自己不会遭致丝毫危险就能够做到的话，则被认为有防止结果发生的义务。 ④基于自己先行行为（先于别人的，走在前面的行为——译者注）的防止义务 刑法改正准备草案第11条Ⅱ项规定：“由于自己的行为促使事实发生产生危险的，就具有防止其发生的义务”。对于因先行行为的作为义务来说，已经有着很多的争论。先行行为是只限于行为人本身的行为还是也包括他人的行为？是只限于行为人的违法行为，还是也包括合法行为？是只限于出于故意、过失的行为，还是也包括无责任的行为？因为这样的一些问题，就区分出各种观点。对这些问题所能给予的实定法上的根据，就是准备草案的态度。虽不能笼统地论述，但既然因自己的行为而引起了侵害法益的危险，那么，阻止危险发生则是当然的。例如，在驾驶汽车时由于不注意而压死了他人，使之蒙受生命危险时，就有防止受到伤害的人死亡的义务。这就是汽车事故中的救护义务。