注意义务

一、概说 注意义务成为过失成立的重要要件〔→总Ⅱ5〔5〕2过失的要件〕，它分为客观注意义务和主观注意义务。违反客观注意义务作为过失犯的违法要素，是违法性的根据；违反主观注意义务成为责难过失犯的责任的根据也可以说前者违反评价规范，而后者违反意思决定规范。因两者都是义务，所以只有把履行义务的可能性作为前提，才能加以考虑。 二、客观的注意义务 （一）客观的预见可能性要把客观注意义务作为问题提出，首先，其前提是构成要件的结果必须能在客观上加以预见。因为只有肯定了这一点，一般人才能确定如何行动〔→总Ⅱ 5〔5〕3(5)构成要件实现行为和违反客观注意义务〕。 （二）客观的预见义务 如果构成要件的结果在客观上是可能预见的，那么一般人就必须加以预见，并采取适当的行动。作为采取避免结果的适当行动的前提，构成了赋予一般人的预见义务。其中当然包含应集中注意力的义务。 （三）客观的结果回避可能性虽然因为构成要件的结果在客观上是可以预见的，从而赋予一般人应预见结果的义务，但是，还必须进一步存在着如果一般人采取适当的行动，该结果就能得以避免的具体状况。这是因为，如果即使采取了适当的行动，而结果却不可能避免的话，那么就不能追究对违反义务。 （四）客观的结果回避义务如果构成要件的结果在客观上是可能预见的，并且还能在客观上加以避免，那么，就必须说从中自然产生出应避免结果的义务。不过，虽说是避免结果的义务，但并非要求无论何时何地都必须作出最大限度的努力来避免结果在这里，我认为可以考虑为狭义的客观注意义务。 （五）狭义的客观注意义务（高明而有远见的人应采取的慎重态度）即使具备上述（一）～（四）的条件，或者可能赋予义务，还应该把狭义的客观注意义务考虑为判断该行为的违法性所必需的这个义务，一方面把避免结果的义务作为当然的前提，另一方发挥着使（一）～（四）受到限制的作用。因为要考虑到有时在现代社会生活中，对照其行为的有用性，某些对法益的侵害被认为是不得已而为，从而加以容许，即要考虑到所谓“被容许的危险”的情况；或者要考虑到有时鉴于在共同生活中应实行危险和义务的分担，容许相信他人也会慎重地行动，即要考虑到所谓“信赖的原则”成立的情况。可以说近期的判例也正在有意识地形成这种注意义务。例如，据判例所载：铁路职员让醉客下车。既然该乘客一度能够采取欲维持自己安全的态度，那么，只要不出现特别的情况，就会再度谋求自己的安全。因此，铁路职员并没有把他引导到适当场所，或防止他跌落到铁轨上的义务（最判昭和41. 6.14判例时报448号14页）。这一点是很显然的。在这种情况下，也许可以认为，结果（醉客的跌落致死）在客观上可以说是能够预见的，因而同时就产生了预见义务，该职员违反了这个预见义务。并且，可以认为，若采取某些积极的防护措施，醉客就不会跌落致死，因而存在着避免结果的可能性以及违反了避免结果的义务的事实。但是，注意义务受到上述“信赖的原则”、“危险的分配”的限制，其结果，被认为没有违反狭义的主观注意义务。 要说其行为是违法的，仅仅凭发生了对法益的侵害这一点是不充分的。还必须附加从评价规范作出的，认为行为本身在社会生活中难以容忍的无价值判断。因而，可以说如果从这个观点出发，那么最好宣布：根据“被容许的危险”的原则和“信赖的原则”划出界限，限定一个高明的、具有远见的一般人为避免该种对法益的侵害应采取怎样的行动。遵守这个限定的行动，即使发生了对法益的侵害，仍不为违法。在这种意义上，应把狭义的违反客观注意义务作为给过失犯的违法性找到依据的核心要素〔→总Ⅱ 5〔5〕3(5)构成要件实现行为和违反客观注意义务〕。 三、主观的注意义务 （一）主观的预见可能性构成要件的结果对行为者来说，也必须是可能预见的。因为如果对行为者来说不可能预见的话，那么，在涉及到符合构成要件的违法行为时，就缺少把责任归于行为者的前提。但是，由于在通常情况下，若有客观预见可能性，也就会有主观预见可能性。因此，只要考虑例外的情况就足够了。 （二）主观的预见义务如果说构成要件的结果对行为者来说也是可能预见的，那么就当然产生出应加以预见的义务。以前，过失往往被理解为“违反了主观义务的、可避免的愚昧”（李斯特）。但其实质可以说在于违反了主观预见义务。 （三）主观的结果回避可能性 即使构成要件的结果对行为者个人来说是可能预见的，从而产生出预见义务，也仍必须存在若行为者进行适法的意思决定，采取适当的行动，该结果就能避免这一具体情况。不过通常如果存在避免客观结果的可能性，多半也就存在避免主观结果的可能性。 （四）主观的结果回避义务如果存在构成要件结果对行为者个人来说是可能预见的，并对该行为者来说也是可能避免的这样一种情况，那么，就必须说从中当然地产生出行为者个人为避免结果应作出适法的意思决定这一义务。但是，这个避免结果的义务也是把对避免客观结果的义务有所违反作为前提才值得考虑的。因此，特别是在违反了狭义的客观注意义务的情况下，对于违反该种义务的行为，只要从能否责难行为者个人的角度，作出“若采取适法意思决定，结果是可以避免的”这样一种判断就足够了。这里，狭义的违反主观注意义务被确定为形成责难责任的根据于是，可以说狭义的违反主观注意义务是给过失犯的有责性奠定基础的核心要素。 四、注意义务的根据、标准、程度 （一）根据 不言而喻，无论客观注意义务还是主观注意义务，都应当把履行义务的可能性作为根据。这里，不是把这种根据作为问题提出来，主要是涉及客观注意义务，弄清它是必须根据法令上、习惯上、道理上的要求，被客观地、具体地确定为社会生活中必要的注意义务。 （二）标准 关于从何处寻求判定违反注意义务的基准，历来存在着争论。但若象上述那样考虑的话，关于违反客观注意义务就应采取以常人为基准的客观论；关于违反主观注意义务，就应采取以行为者为基准的主观论。 （三）程度 问题不仅在于是否违反了注意义务，这种违反的程度如何也是个问题。在这里考虑业务上的过失犯和重过失犯的问题是妥当的〔→总Ⅱ 5〔5〕2过失的要件，4(5)业务上的过失，(6)重大的过失〕。 五、实现构成要件的行为和违反客观的注意义务 近期的学说认为，上述违反客观注意义务是过失犯的构成要件实现行为（韦尔兹尔）。这是一种欲把过失行为放在构成要件、违法和有责的各个阶段来理解的正当思维方法的归结。但是，我认为似乎在两点上存在着问题。第1点，能够称之为过失犯的构成要件实现行为的，不是违反客观注意义务的行为，而是可以称之为不注意程度的行为。并且，只限于足以实现该构成要件的危险的行为。譬如，限于能够称之为由于不注意而杀了人之类的行为。也就是说，我认为在成为“违反了客观注意义务”这一价值判断的对象的行为中，只有该构成要件所预定的危险的行为才实现构成要件，而此外可以称之为不注意行为的，只能归于由于过失所造成的共犯行为〔→总Ⅱ 5〔5〕2过失的要件〕；第2点，客观注意义务这一概念，是价值判断（它超越了那种认为仅仅是不注意的行为的判断）的前提下构成的，其实质仍在于是违法要素。根据这种考虑推测，构成要件和违法的区别将更加明确。第1点目前是我的个人意见，第2点是以前争论中的多数观点。于是，根据我的个人意见，前述最高裁判所判决中铁路职员已经不符构成要件这一点又将成为疑问。希望将来一并加以研究。此外，就我的理解，想在这里附记：客观预见可能性肯定相当因果的存在，在构成要件实现的领域里也起着作用。