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法律拟制

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这一概念最早明确地出现在梅茵的《古代法》一书中,是一种使法律与社会相协调的媒介或手段。梅茵认为,当原始法律一经制成“法典”,所谓法律自发的发展,便告中止。但由于法律是稳定的;而社会的需要和社会的意见常常是或多或少地是在法律的前面,因此法律有可能限制文明的发展和社会的进步。这就需要使法律与社会相协调,以促进社会的进步。法律拟制是其中一种手段。“法律拟制”是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定,其时法律的文字并没有改变,但其运用已经发生了变化。并认为这是一种克服法律严格性最有价值的权宜办法,但也是法律均称分类的最大障碍。除了法律拟制这一办法以外,还有“衡平”与“立法”两种手段可以使法律与社会相协调。梅茵研究人类法律史证明:以上三种手段的顺序总是依“拟制”——“衡平”——“立法”的顺序在人类社会发生的,其次序不会倒转。(曹全来)

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