法律选择与法律规则市场

这部分从经济学的角度分析一些法律选择理 论，并提出一些与法律选择相关的问题。这种意见 中的有些意见认为对法律选择的一般性效益假定有 一些例外。我将围绕市场失灵的四个一般性范畴组 织这个讨论，并探讨它们与法律选择情形的相关性。第一，我将思考以外部性为基础的争论意见，这种意 见认为法律选择一般性自由的某些例外是合理的。第二，我将研究以缔约当事人间信息不对称为基础的争论意见。第三，我会探讨以独占为基础的争论意见，这种意见可能与法律选择讨论有关。我将通过分析法律选择过程中市场失灵的公共利益模型种类来作结论。 无论协议盈余何时超过交易成本，当事人期望缔结提高福利的合同安排。一个相似的科斯式逻辑会认为，从选择外国法群中所产生的利益无论何时超过必要交易成本，当事人都期望选择最有效益的法律体系。简言之，当事人通过法律选择有机会选择更有效的法律规则来支配他们的合同关系。按照这一基准，执行法律选择条款的自由规则可以视为有助于降低当事人谈判的交易成本。这种规范性推论要求对法律选择协议清楚地、毫不模糊地予以执行。 当事人的法律选择和以外部性为基础的限制有些意见（似乎与一种以外部性为基础的基本原理相符）在本题法律讨论中已经提出来了。实际上，在法律选择讨论中最经常提出的问题之一，是有关缔约当事人的私人利益与国家利益、第三人利益之间在适用法院地法中的压力。限制法律选择自由的一个共同基准是，当事人不受限制的自由可能导致当事人用计阻止国家政策并损害非缔约当事人的利益。 下列的讨论简要研究通过协议选择法律而产生 的三种不同情形的外部性：（1）法律选择可能强加给 没有参与合同的第三方当事人的外部性。（2）法律选择可能强加给法院地国家的外部性。（3）法律选择可能强加给司法制度的外部性。 （1）第三方当事人的外在效果。根据经济学人所共知的原则，如果交易当事人获得了所有的相关成本和利润，就不存在任何第二次设想的该交易之社会理想性。但是，自愿交易有效性的绝对推定随着帕累托相关外部性的出现而得到了缓和。如果协议选择法律将外在成本强加给那些没有参与合同且无任何机会避免因与其他当事人进行科斯式谈判而受损害的主体，那么这种协议选择法律可能是无效的第三方当事人受损害的例子可以包括被降低了的对债权人的特权、销售商或生产商对产品意外损害的责任限制等。必须考虑法院地国家在保护其居民方面的基本利益。简言之，如果在这种分析中允许考虑第三方当事人的预期利益，可以发现反常的外在效果。 从经济方面观之，建立在保护第三人之上的这种意见的大部分在逻辑上是无效的。法律选择被视为损害了第三方当事人根据法院地法基准所形成的预期利益。如果法院地法毫不含糊地赞成法律选择自由，这些预期利益是不合理的，且不会受到损害。一旦宣布无条件地执行法律选择政策，第三方当事人的合理预期利益能够完全地获得这项政策。法律选择没有损害他们的预期利益，正如法律意见试图提出的那样，纯粹地实现这些预期利益。 在以外部性为基础的争论意见中，缺乏一个清晰的起点，这种缺乏损伤了这些意见的理论与实践魅力。例如，如果把外部性认为是当事人选择法律的一种结果，那么社会福利分析就应当考虑缔约当事人的利益与强加给第三人的潜在外在成本之间的交易。这种产生个案福利的分析就会将一个更庞大的负担强加给法院，并给缔约当事人带来许多不确定性。进一步而论，正如法经济学学术中所提出的那样，如果第三方当事人有一个低交易成本机会通过相关合同条款去保护他们自己，那么影响第三方当事人的合同不产生相关的外部性。 （2）国家利益外部性。与法国法传统的大陆法系所采用的方法不同，美国选择法律的方法限于当事人在这些司法管辖区域进行选择：与当事人或与交易有“实质关系”，或者要求为当事人的选择找到一项“合理的基准”。国家利益、信赖和证据上的合理性通常被提供来解释这些条件 国家利益解释被用于非常广泛的情形。在有些 实例中，国家利益意见简单地指法院地国家的居民 或公民利益。这种情况归入前面讨论的第二人外部 性假说。在其他情形中，存在对国家直接利益损害 的主张。这类主张的提出更经常地与法院地国家的 协调政策相联系。例如在不动产销售中，房地产契 据的证据通过一种对正式和实质性条件进行严格具 体化的清单加以调整。如果法律选择扩展到不动产 交易，那么法院地国家的协调政策就会受到严重的损害与此相同，一个国家的破产债务人向其债权人按比例清偿的政策会因协议选择了这样的准据法而受到损害，即该法对债权人清偿确定了一项先到者先受偿的基准。 按照一项相似的基准，现代法律体系通常在支配协议有效性的选择法律和支配协议内容的法律选择之间作了区分。这种二分法方法因大陆法系根据该选择是否与合同有效性有关和与其实质内容或解释相关采取不同联结因素而被例证了。在一种相似的倾向里，《美国法律冲突重述》将解释性的和有效性的问题进行区分。这种区分后来被用于解释为何对影响合同有效性的法律选择进行更严格审查，如果国家（州）的最高利益需要对合同的有效性加以控制的话。 国家直接利益观点的另一方面，强调国家在维持法院地法院内部判例法一致性和统一性方面的利益（兰多，1976）。适用外国法会迫使国家（州）法院作出与法院地法院已经建立的法律理论相矛盾的判决，协议选择法律可能会损害法院地法律理论外在的一致性，引起在该法律体系中的不确定性。法律选择还可能被视为与法院地国家的协调政策不相容。进一步，如果法院执行要求适用外国法的法律选择条款，法院将不得不陷入听审案件但没有创制法律的利益的麻烦中（莱布斯坦，1993）。 国家在追求其他情况下不可能得到的协调目标方面的利益的情形是存在的。广泛运用国家利益合理性来解释对协议选择法律的限制，通常是有问题的。在许多实例中，通过强制性规则的一种推论约束力和不可侵犯的国家利益，国家利益准则起不到真正的阻止当事人规避法院地法强制性规定的功能。 （3）管制与司法成本。在法律选择讨论中提出的另一个问题涉及到管制与司法成本。当法律选择不与法院地选择条款相随时，法院被迫适用它们可能根本不熟悉的规则体系。这就出现了两个相关的问题。 第一，法院不熟悉选择的外国法，将加重法院的 实质性信息和作出判决的成本，这是当事人在作出 法律选择决定时私人动机永远想不到的事情。于是 大量无效率的案件可能根据外国法判决。为了纠正 这一问题，有些法律体系出现了对外国法案件一种 例外即无法查明规则。外国法作为一个事实对待， 由当事人承担提供和证明的责任。通过这些措施， 法院迫使私人当事人将裁判程序中增加了的信息成 本内在化。 第二，与法庭地选择没有任何联结因素的法律 选择在作判决的程序中产生不可预测性。法院可能 不熟悉所选择的法律，在这一点上还可能没有任何 过去判决的记载。然而在此情况下，这种关注是放 错地方了，因为司法审判结果的可变性在当事人法 律选择中就已经充分地得到了证明。风险中立的个 体以预期的审判结果为基础选择法律，用不着关注 预期价值的可变性。另一方面，不考虑风险的个体 要考虑与其预期价值相联系的预期后果之可变性， 并将这两种价值转为一个预期效用水平。在这两种 的任何一种情况下，当事人将他们的法律选择建立 在其预期价值之上，充分考虑已经增长的法院判决 的不可预测性。 旨在包括程序中的司法或规制成本的法律选择 限制一般是不适当的。法院地法院不是为了损害当事人的意思自治，可以对当事人的法律选择施以限制，使当事人充分考虑因其决定使用外国法而发生的已增加的作出判决之成本。 结论：导致认为对当事人选择自由进行法律限制的、以外部性为基础的争论意见经常是没有活力的；对私人盈余和外在成本的个案评估明显地加重了法院的庞大负担，并损害了这种制度的可信性和可预见性；以规则为基础的方法（需要更大的透明度）不必要限制当事人的自由，掩盖了可能的帕累托式的优先安排；一种牢固的经济分析应当将其聚点更多地集中在潜在外在成本问题的内生性和以价格为基础的制度性矫正上。 关于限制法律选择的以信息为基础的基本理论 限制法律选择的另一组争论意见建立在不对称信息的观念之上。对法律选择进行限制，以保护未得告知的当事人，这些当事人可能同意法律选择条款但未意识到被援引的规则的内容。这些意见常常被有关不对称的谈判或不对称的市场力量的观点所补充，例如《美国法律冲突（第二次）重述》第568节。这些意见仔细思考被设计来保护人们免受优势谈判力量压制性利用的规则。 一些法律体系进一步区分谈判式合同和标准格 式协议。在标准格式协议的情况下，如果当事人间 获得有关准据法的信息存在不对称的动机，未得告 知的当事人将受到严格的保护。协议选择法律给了 制订合同的一方当事人选择一系列更优惠的条件的 优势，没有与另一缔约方进行明示的谈判。 赞成限制法律选择的以信息为基础的多数理论 没有经受仔细复查。更经常的是，当事人没有将法 院地准据法进行告知且不排除它的适用。与当事人 在合同中明示选择的法律相比，当事人为什么会更 好地了解法院地法，是不完全清楚的。如果有的话， 当事人的明示选择应当将他们被告知的有关所选法 律的优先权进行预示。依据信息负有责任的缺乏这 项基准对当事人自由进行限制，至多是高度家长作 风的。此外，人们可以猜想，法律选择为起草者节省 了比它花在对方当事人身上的费用还要多的成本， 或者另外的竞争者可以提供没有法律选择但条件更 好的替代性合同。 在一种相似的倾向里，为已提高的协议选择法 律所产生的可预测性而作出的情形：缔结法律选择 协议能够使当事人以最大的清晰度决定准据法（莱 布斯坦，1993）。在州际合同中预定准据法会相反地要求调查与当事人有关的事实因素和法律因素，并适用法律标准冲突的复合因素准则，其结果是出现 内在的不确定性。 附合合同情形提出了一项更可信的基本理论。准备标准格式协议的当事人有了解替代性法律规则内容和选择对其利益最有利的法律的合理成本动机。偶然性缔约当事人表现出要么全部接受要么全部拒绝标准格式合同，面临严重的信息成本，并经常合理地先行获取有价值的信息。大陆法系传统的法律体系在历史上已经提出对称性谈判地位，要求选择性地披露对缔约当事人可能是过分的法律义务条款。相似的披露条件可以适用于法律选择情形，在选择准据法时避免对缔约当事人意思自治进行不必要的限制。最后，正如科巴亚西（Kobayashi）莱布斯坦（1997）所赞同的那样，无知的当事人可以选择不按这些条件进行交易，或者根据合同价值对外国法的不确定内容不全信。竞争市场的压力和名誉的限制分别限制了在附合合同中无效用法律选择条款的出现频度。 以独占为基础的争论意见和关于规则的市场。法律选择条款无条件和可信赖的执行，降低了当事人在协议排除法院地法中无效用规则方面的交易成本。在无效用强制性规则的情况下，法律选择允许 当事人规避适用那些不得通过明示合同条款加以修 改的无效用规则。在这个意义上，当事人选择法律 的自由被类推为在市场上的产品选择（罗曼诺， 1985）和个体排除在其他情况下适用法院地法的出 路选择（科巴亚西和莱布斯坦，1997） 。 无论这种类推是什么，较低的交易成本或出路 成本在法律适用方面冲破了严格的地域或属人约束 力。个人和企业可以在不同的法律体系中进行选 择，不必在所选择的管辖区域进行实质上的改造或 需要有特殊的身份。显然，这种自由将选择的范围 扩展到了企业和自然人，并依次激发法律规则供应 方面的一场潜在竞争。在这个意义上，法经济学学 术已经形成了一个清晰的并可检验的假设：法律选 择赋予国家一种以提供有效法律规则进行竞争的动 机（莱布斯坦，1993:249—250）。 这种有效假设要求在选择自由的程度和法律规 则的效益性之间有一种相互关系。科巴亚西和莱布斯坦（1997）所实施的检测揭示出，公司法是法律选择冲破强制性国家法律的能力的最明显例证之一。尽管这种有效假设有经验和直觉的坚实性，但对其有效结果的基础性机制和条件还需要在当代论著中全面地详细阐述。 这种有效假设的基本直觉可以被这两个方面的思考所支持。第一，法律竞争供应对寻租立法产生一种默示限制。在这种限制上，如果会出现有害的法律选择，在一种受限制的法律选择制度下，再分配政策将是不可能的。第二，更为普遍的是，法律选择自由导致一种对无效用强制性规则的消极选择。无论当事人何时受到无效用强制性法律规则（因其强制性质）的限制，法律选择能够允许当事人完全地排除这种法律体系。因此那些包含无效用强制性法律规则的法律体系将通过法律选择程序遭受一次自然性质的选择。 此外，这项被提出的竞争假设应当结合可能影响法律供应的普遍性大众选择问题进行分析。法律选择自由将阻止实施无效用的财富转让，但不必然导致立法者之间的有效竞争，特别是如果所选择的立法允许对第三方当事人产生无补偿的外部性或允许向大众大规模地转移已请求但未偿付的利益。 总之，将法律类推为一种产品（罗曼诺，1985）为法律竞争供应提供了一种普遍性理论。法律选择自由是任何有效竞争程序的一项基本前提。将市场失灵理论适用于法律选择的效用性假设暴露出一些潜在相关性的问题。对需求方的一些限制可能会因它们的家长作风性质和没有考虑当事人可能附属于准 据法选择的主体价值而被放弃，其他争论意见提出 了合法性的真实表面性。这种分析应当考虑内生市 场的实现和在矫正当事人法律选择的可能溢出效果 方面的制度设计。在执行协议选择法律方面的限 制，正像一个竞争市场里的任何障碍那样，应当根据 前面的思考和经验结果进行彻底地重新审查，以及 无破坏性的以成本为基础的替代性措施无论何时出 现失灵，将这类限制用作一项最后采用的救济措施。 公共利益与竞争性法律供应。法律选择支持 者的一个中心主张是，竞争性法律供应可以改进法 律的这种选择和法律的质量。此项主张回避了这类 问题：国家立法者是否会为了更流行的法律而进行 竞争。实际上，没有任何明确的会支持下述假设的 大众选择模型：立法者寻求使其立法在其管辖区域 之疆界外的流行最大化。 良法真正地是一种公共利益。立法者在那里没 有获得他们供应的法律所产生的全部利益。因此，如果对所供应的法律没有剩余的主张（如对外国当事人采纳供应的法律收取一个假定价格的费用的能力），没有任何事情可以建议立法者努力使他们的法律在其他管辖区域里协议选择最大化。相似地，如果当事人选择法律缺乏一种收入效果（如提高在该领土内设立的公司的税收），这种竞争为什么应当产生更好的法律，是不清楚的。 总之，无效用的规则将被当事人协议排除是清楚的，但是没有任何事情解释立法者进入竞争性赛跑和改进其供应的法律质量的动机。所以法律供应可能仍然是受公共利益长期影响的问题，此种良好的一般利益的法律将被供应。在这个环境下，法律选择发挥着非常有价值的作用，矫正从需求方什么是不可能到医治供应方，并激发一种对无效用法律的消极选择。