法律风险

非票据产品也容易遭受通常不容质疑属于票据交易产品的法律风险。这些风险包括双方进入派生证券的资格——它问题必然涉及具有有限权力的政府部门实体而非私营公司（例见Hazell诉Hammersmith and Fulham Landon Borough Council案，裁定英国市政府无资格进入互换货币合同），以及互换货币合同中当一方之破产时的净赚条款（netting provisions）的有效性问题。美国交易特有的其他法律风险是联邦日用品法下合同的合法性，包括合同是否是期货合同〔它决定了它是否受日用品期货交易委员会（CFTC）的规制〕，互换货币合同是否是联邦证券法下的证券，以及涉及OTC派生证券之形式和存在的制定法上的欺诈问题，因为通常在口头联系之后收到正式文件之前即进入互换货币合同。 管理当局对当事人资格没有也不能做多少事，因为决定政府实体的权力是立法机关的权限。在美国，有一些州颁布了制定法规定政府实体有资格进行派生证券交易。但即便有了这种制定法，市政府在失败的合同中也能通过声称使用未经授权为由达到不支付的目的〔见巴格利（Bagley）,1995: 353—4,概括了加利福尼亚州奥兰治县对Merrill Lynch提起的诉讼〕。为保护他们不受这类法律风险，当事人要求公共部门当事人一方提供其交易资格问题的法律意见和适当资料。这并非这一问题的完美解决：在Hammersmith and Fulham案裁决之前，派生证券交易者就得到了英国市政府有签订互换货币合同的资格的法律意见。 对美国的当事人而言，有关破产时净赚条款的法律风险已经在很大程度上得到了解决：1989—1991年，修改了美国破产法和银行法，以确保破产时互换货币合同的净赚条款之有效性。虽然并不是所有国家都有美国那样的明确立法，在主要的商业国家净赚条款都极可能得到适用（三十国集团1993;ISDA 1997:3）不过，单独的国内法不能解决跨国破产（这种破产涉及在很多国家有资产和债权的多国公司）时法律的不确定性，在这种情况下需要有多分支的净赚条款〔见昆宁汉姆（Cunningham）和威尔伦（Werlen），1997〕 。 在美国，有关合同是远期合同还是期货合同的法律风险是，如果一份合同被认定为期货合同，除非它是以事先定好的票据交易，它就是非法的（美国法典第7编第6节）。虽然远期合同和期货合同在经济上是不可区分的，规章制度免除了远期合同〔“延迟交付合同”，美国法典第7编第1节a（11）〕，以及用外汇和其他如果不是根据票据进行〔美国法典第7编第2节（ii）〕就必须在广泛的银行间远期合同市场进行交易的证券如公债券、抵押证和担保证进行的交易。后一种免除被称为“财政部修正案”，因为它包括在根据财政部的命令创立货物期货交易委员会的制定法之中，以确保银行的交易行为仅仅由银行管理者监督，不由货物期货交易委员会监督。 货物期货交易委员会通过起诉它认为是期货合同，由于未在货物期货交易委员会批准的合同市场交易因而是非法的那些进行非票据派生证券交易的行为，来执行该制定法的规定。此外，派生证券的失败方有时会通过主张合同是未经批准的期货合同而设法避免支付。要解决这一诉讼，法庭用4条标准认定合同是否是期货合同：合同条款是否是标准化的；合同是否有真实的金钱或者保证金作保证；它是否向普通公众销售；是否旨在实际交付（见Stovall案）。Stovall案标准的要旨是，当某合同预期实际交付某项商品时，回到免除规定的正题，把农夫的远期合同排除在农夫曾寻求期货合同所受的联邦规制之外，以界定免除的合同〔罗曼诺（Romano）,1997 〕。不过，大多数决定对准了公开销售部分（public mar-keting prong），因为商业上的套头交易者或世故的制度观察者被认为更需要普通公众而非联邦的保护 延迟交付合同案件中有关公众投资者的政策考虑在根据财政部修正案裁决的案件中也得到了声明（比较Salomon Forex诉Tauber案和CommodityFutures Trading Commissin诉Standard Forex案，根据证券是否公开销售，合同的有效性不同）。这些案例反映了通过修正案的理由，排除外汇交易的公共机构的银行间远期合同市场。但是最高法院1997年裁决的有关财政部修正案之范围的一个案例对准了有关制定法的用语的技术性问题。最高法院明确拒绝考虑公共政策问题，它认为这些问题“最好由国会而不是法庭去裁决”（ Dunn诉CommodityFutures Trading Commission案）。货物期货交易委员会及期货交易（它受货物期货交易委员会的规制，因受不受规制的市场之竞争而处于劣势）相应地也曾经寻求立法修改财政部修正案，以仅仅免除在银行的非票据交易市场上进行的公共机构交易。但是立法停止不前。这既是由于银行和财政部的反对，也是由于该问题与其他改革动议的相互关系——外汇部门赞成而货物期货交易委员会反对这些动议，如立法创立职业市场免除机制，以排除货物期货交易委员会规制其参与者为大机构的外汇期货 互换货币合同显得容易陷进货物期货交易委员会的延迟交付合同免除条款之中，并且当涉及到外汇时容易陷进财政部修正案之中。1993年，货物期货交易委员会没有认定合同是联邦日用品法规定的期货合同，而是根据一项新批准的免除权力免除了互换货币合同。这一权力是经过担心货物期货交易委员会会企图对互换货币合同行使管辖权的互换货币行业和银行管理者游说之后，在把这一特定结果放在心上而起草的（罗曼诺1997）。但货物期货交易委员会未根据联邦日用品法的反欺诈条款免除互换货币合同（货物期货交易委员会，1993）它后来运用这一保留的权力获得派生证券交易者的同意的协议。根据该法，它起的是日用品交易顾问的作用，以免对互换货币合同产生误解和忽略（就BT证券公司而论——货物期货交易委员会）。由于该事未被起诉，货物期货交易委员会得以维持一种在观念上不连贯的法律地位。要成为联邦制定法上的日用品交易顾问，人们必须提供制定法规定的投资方面的建议，而互换货币合同未包括在联邦制定法之内〔美国法典第7编第1节a（5）（A）〕。一个法庭在一桩民事诉讼中恰好遇到了同样的主张。在认定交易者事实上没有充当顾客的投资顾问时，它注意到了这一地位的诡辩性质（Procter ＆ Gamble Co诉Bankers Trust Co.）。 虽然因为互换货币合同缺乏最高法院判例列举的这些证券的特征（如属于普通企业中为获得他人的创业行为产生的利益之投资，参见SEC诉Howey案），它们显然不是联邦证券法规定的证券，但SEC主张起杠杆作用的互换货币合同是证券（见就BT证券公司而论——SEC）。 SEC并未提供多少支持其主张的分析，仅仅声称互换货币合同的被扭转的支付程式是证券的选择特权，因而是联邦制定法上的证券。SEC未能证实其主张的制度性并非偶然：即便根据最一般的重新概括，过期支付的票据也不能塞进制定法的平实的解释语言之中或者最高法院清楚地表达的证券的定义之中。不足为奇，当这一问题被公正地向法庭陈述时，法庭会认定特定起杠杆作用的互换货币合同不是证券（也就是说，既不是证券的选择特权、票据、负债证据、投资合同，也不是通常被认为是证券的工具）（见Procter ＆ GambleCo.诉Bankers Trust Co.案）。 美国派生证券市场需要考虑的最后一个法律风险——反欺诈的制定法创立的风险，不再是一个重大问题，因为最重要的缔结合同的州纽约州于1994年修改了反欺诈的制定法，以把OTC派生证券从制定法的书面要求中免除（如果交易者不是自然人的话）。但根据纽约的制定法，仍然要满足一些程序要件，因此当事人在审查合同的承诺和交易协议时，仍然要加以注意〔古奇（Gooch ）和克莱因（Klein）,1997:60〕。